sexta-feira, 2 de dezembro de 2016

Chama o Guincho!

CHAMA O GUINCHO!

Uma semana de trabalho incansável para cumprirmos com uma pauta de nada mais nada menos que 400 audiências, cerca de 80 por dia.
Na recepção do hotel, recebemos a indicação da melhor “frota”         de táxi da cidade! Ao acionarmos a empresa de táxi, fomos informados de que teríamos o privilégio de sermos atendidos pelo Proprietário.
Quanta honra!
Era sexta feira, último dia das mencionadas audiências e o Sr. Proprietário compareceu na recepção do hotel no horário combinado. Contudo, envolvido com os diversos cafezinhos, balas e conversa solta com a recepcionista acabou deixando a pontualidade de lado, quase que esquecida.
Já dentro do carro, o alertamos para relembrá-lo do horário.
Seguimos em direção ao Fórum, pelo adiantar da hora o Sr. Proprietário sugeriu caminho mais curto. Por desconhecermos o trajeto, aceitamos.
Apesar da ansiedade em razão do horário, tudo transcorria bem, até que o veículo deu a primeira engasgada e de repente parou no meio da via!
Não pensamos duas vezes em abrir a porta do carro, correr até o porta-malas para pegarmos a caixa de contestações (afinal eram mais de 80 audiências)!
Ocorre que, para nossa absoluta surpresa, ao acionarmos o botão para abertura do porta-malas, notamos que o Sr. Proprietário travou o puxador e nos impôs uma condição para liberação da nossa caixa: “EMPURREM O CARRO POIS ELE NÃO PODE PERMANECER NO MEIO DA RUA!”.
Indignados, travamos uma batalha com o Sr. Proprietário e com os outros motoristas. As buzinas e os gritos o convenceram a nos deixar seguir. Pegamos a caixa e começamos uma maratona até o Fórum da cidade.
Apesar da aventura, a missão foi cumprida e as audiências realizadas!


A Constitucionalidade da Restrição de Direitos do Devedor – Art. 139, IV NCPC

A CONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO DE DIREITOS DO DEVEDOR – ART. 139, IV NCPC

Ana Luisa Naves
Advogada Associada de Homero Costa Advogados

Thayná Bastiani 
Sócia de Homero Costa Advogados

Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio de Homero Costa Advogados


O advento do Novo Código de Processo Civil buscou aperfeiçoar dispositivos legais já existentes no código anterior e dar maior efetividade à jurisdição.
Sabe-se, não é de hoje, que a satisfação de créditos executados é o ponto fraco do nosso ordenamento jurídico, sendo indispensável a busca por novas sanções executivas capazes de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação pecuniária por ele assumida.
Dentre as inovações mais comentadas do Novo Código de Processo Civil, encontra-se justamente uma modalidade de sanção coercitiva de cumprimento de obrigação, qual seja, a possibilidade de se restringir direitos individuais do devedor para satisfação de obrigações pecuniárias por ele assumidas (art. 139, IV).
O referido dispositivo traz a possibilidade de o juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias. Logo, com o intuito de satisfazer as execuções, podem ser estabelecidas medidas restritivas, para que a obrigação de pagar quantia certa seja cumprida.
Inexiste um rol taxativo de medidas coercitivas que possam ser determinadas. Contudo, apesar do curto tempo de vigor da nova legislação, entende-se que medidas de execução indireta, como apreensão do passaporte ou carteira de motorista, proibição de participar de licitações e concurso público, bem como a de contratar novos funcionários, além do bloqueio de cartões de crédito e gozo de clube de vantagens.
Por se tratarem de medidas que afetam diretamente direitos fundamentais dos devedores, o dispositivo vem gerando discussões entre doutrinadores e magistrados. Discute-se, acima de tudo, a constitucionalidade do texto legal, que muitas vezes acaba sendo interpretado como fonte para medidas arbitrárias e autoritárias.
Apesar de merecerem respeito os entendimentos contrários, há de se ressalvar que, na realidade, a possibilidade de se restringir direitos dos devedores deve ser encarada como um estímulo às negociações e, portanto, como uma forma avançada e eficaz de satisfação do crédito.
A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) manifestou seu posicionamento constitucional acerca do assunto, reconhecendo que “O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais”.
Há de se ressalvar que as medidas restritivas somente são tomadas mediante o prévio esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito, o que afasta qualquer argumentação de arbitrariedade do procedimento.
Uma vez configurada essa hipótese, conclui-se ser, portanto, cabível o deferimento da suspensão de prerrogativas afetas a viagens ao exterior, ao usufruto de bens e patrimônios, enquanto o crédito devido/executado não for satisfeito, a exemplo da utilização de cartões de crédito, direção automotiva, de aeronaves ou embarcações e clubes de vantagens.
Portanto, as medidas coercitivas não devem ser interpretadas como privação das garantias fundamentais do devedor, mas sim, como uma privação aos excessos que possam estar inviabilizando a satisfação do crédito devido.
A aplicação do artigo 139, IV do Novo Código de Processo Civil visa viabilizar a satisfação do crédito execução, que vem sendo procrastinada pelo devedor, que, mesmo possuindo condições de pagar a dívida, tenta ocultar seu patrimônio e frustrar a execução.
Sendo assim, deduz-se que não se trata de incentivo ao autoritarismo ou à discricionariedade das decisões. Acredita-se na imposição dessas medidas de maneira responsável, excepcional e constitucional, garantindo ao devedor todos os direitos de contra argumentação, sem abuso ou restrição incoerente de seus direitos.
Por óbvio, tais medidas não podem chegar ao ponto de ferir a dignidade e a subsistência do devedor, devendo ser preservadas sobre bens/direitos essenciais à sobrevivência do executado, e sim sobre os excessos.
A título de exemplo, não caberia a restrição da carteira de motorista de um devedor que precisa de seu automóvel para sua subsistência, como um taxista. E é dessa forma que tais restrições já vêm sendo aplicadas.
Em São Paulo, a juíza Andréa Ferraz Musa da 2ª Vara Cível - Foro Regional XI – Pinheiros, buscando a eficácia do processo, decidiu restringir direitos patrimoniais do devedor, utilizando-se de razoabilidade e sem ofender a dignidade do executado, salientando que “As medidas excepcionais terão lugar desde que tenha havido o esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito, havendo indícios que o devedor usa a blindagem patrimonial para negar o direito de crédito ao exequente. Ora, não se pode admitir que um devedor contumaz, sujeito passivo de diversas execuções, utilize de subterfúgios tecnológicos e ilícitos para esconder seu patrimônio e frustrar os seus credores. A medida escolhida, todavia, deverá ser proporcional, devendo ser observada a regra da menor onerosidade ao devedor (art. 805 do Código de Processo Civil).Por fim, necessário observar que a medida eleita não poderá ofender os direitos e garantias assegurados na Constituição Federal. Por exemplo, inadmissível será a prisão civil por dívida” (Processo 4001386-13.2013.8.26.0011; 25 de agosto de 2016).
Nesse sentido, o dispositivo deve ser interpretado como uma ferramenta constitucional a ser aplicada com razoabilidade, viabilizando a eficiência e celeridade processual, sem deixar de observar as garantias fundamentais respaldadas pela Constituição Federal.



Uso do e-mail Corporativo pelo Empregado

USO DO E-MAIL CORPORATIVO PELO EMPREGADO

    Orlando José de Almeida
Sócio de Homero Costa Advogados

      Ana Júlia Maciel Oliveira
Estagiária do Departamento Trabalhista de Homero Costa Advogados


O e-mail como um sistema de transmissão de mensagens pode ser dividido em pessoal e corporativo; sendo aquele utilizado para uso particular de assuntos diversos, e este para tratar de questões inerentes ao empregador.      
Quanto aos e-mails corporativos nos deparamos com o questionamento se as empresas possuem o direito de monitorá-los ou se tal ato caracteriza violação indevida da privacidade.
No entanto, até o momento não há uma norma específica no ordenamento pátrio que discipline o tema. Na realidade, são diversas as normas utilizadas, por analogia, visando à análise da matéria.
Podem ser citadas, por exemplo, a Lei 12.737/12 – Carolina Dieckmann - e o artigo 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal, que protegem e respaldam a privacidade, garantindo o direito à indenização por danos causados ao lesado pela quebra de sigilo dos meios de comunicação.      
A defesa por parte daqueles que prezam pela não fiscalização dos e-mails por parte das empresas gira, basicamente, em torno do argumento de proteção à intimidade do trabalhador.
Apesar desse posicionamento, o entendimento jurisprudencial e doutrinário vem caminhando para outro norte, uma vez que a empresa possui responsabilidade civil objetiva e, assim, responde pelos atos praticados por seus empregados no exercício de suas funções.
Com a exposição de seu nome em um e-mail, o uso indevido deste pode prejudicar a imagem da empresa e, ainda, causar-lhe prejuízos. Ademais, os equipamentos são de propriedade do empregador.
Consequentemente, a nosso ver, o monitoramento não fere as normas citadas anteriormente, notadamente àquelas dispostas na Constituição Federal.
A presença da responsabilidade, em relação ao conteúdo dos e-mails emitidos pelos funcionários, leva ao entendimento de que, se a ferramenta de trabalho está sendo utilizada de maneira incorreta, torna-se lícito ao empregador ter acesso para fiscalizar o teor das mensagens.
O e-mail corporativo não pode ser equiparado às correspondências de cunho pessoal, considerando que na verdade, trata-se de uma ferramenta de trabalho cedida pela empresa. Lembre-se que esta possui o poder diretivo na relação de emprego. Os e-mails apesar de serem individuais, são de propriedade dela, e com isso deriva o controle por parte do empregador tanto dos equipamentos, quanto dos sistemas e dos programas instalados.
Nessa linha de ideias vem posicionando o Tribunal Superior do Trabalho, como se vê a título ilustrativo da ementa decorrente de julgado proferido nos autos do processo nº TST-AIRR-1640/2003-051-01-40.0:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - E-MAIL CORPORATIVO - ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola as artes. X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante. Agravo de instrumento desprovido.
Logo, o e-mail corporativo é um instrumento de trabalho e serve como auxílio ao empregado para facilitar a realização de suas atividades, não devendo ser utilizado para assuntos pessoais e/ou impróprios não inerentes à sua função. 
Pelo exposto, concluímos que o tema tratado por vezes tem gerado insegurança jurídica diante da ausência de previsão normativa específica, mas as razões acima nos levam a crer que o acesso ou o monitoramento do e-mail corporativo pode ocorrer, licitamente, por parte da empregadora.

Todavia, para maior tranquilidade das partes envolvidas, sugerimos que as empresas tratem a matéria em norma interna, contendo previsão como deve ser feito o uso do e-mail corporativo por parte de seus colaboradores, bem como a respeito da possiblidade do acesso ou do monitoramento.

União Estável: Presunção do Esforço Comum

UNIÃO ESTÁVEL: PRESUNÇÃO DO ESFORÇO COMUM

Manoella Queiroz Duarte Freitas
Sócia de Homero Costa Advogados


Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio de Homero Costa Advogados

As discussões jurisprudenciais sobre o instituto da União Estável ainda geram dúvidas. Porém, tais questões vêm sendo, aos poucos, desmistificadas.  
No ordenamento jurídico brasileiro, a própria Constituição Federal reconhece esse instituto como entidade familiar.
Já o Código Civil, traz disposição sobre a União Estável, reconhecendo-a como entidade familiar quando há a convivência pública, contínua, duradoura, com o objetivo de constituição de família.
Caso seja necessário ou o casal assim deseje, a União Estável poderá ser concretizada em cartório, através uma escritura pública, ou, ainda, mediante processo judicial, tornando-se assim eficaz e oponível entre si e perante terceiros.
Quando esta concretização ocorrer via cartório, as partes poderão optar pelo regime de bens que melhor lhes atender, ao passo que, quando reconhecida por meio de decisão judicial, será aplicado o regime legal vigente, que atualmente é o da comunhão parcial de bens, ressalvada as exceções legais.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo questões relevantes, principalmente no que tange à partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância da união.
O entendimento recente do STJ é de que, após a edição da Lei nº 9.278/1996 – que edita o §3º do artigo 226 da Constituição Federal –, se configurado o regime de comunhão parcial de bens na União Estável, há a presunção absoluta de que os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência são resultado do esforço comum dos conviventes. Ou seja, dispensada prova em contrário.
O artigo 5º da Lei nº 9.278/1996 já previa tal presunção, salvo estipulação distinta em contrato escrito. Corrobora essa disposição a súmula 380/Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Ainda assim, presunção é alvo de inúmeras discussões, pois a prescindibilidade da prova gera uma “verdade processual”, fruto de mera ilação, resultante da simples continuidade da relação conjugal, o que, por si só, poderia implicar cerceamento de defesa, uma garantia constitucional.
Em outras palavras, se há convivência capaz de caracterizar união estável, por si só, deduz-se a mútua contribuição de esforços para composição patrimonial, ainda que indireta, na constância da relação, dispensando-se dilação probatória.
Sabe-se, contudo, que alguns bens podem ser adquiridos por um dos companheiros com fruto de seu patrimônio particular, anterior ao início da relação conjugal ou decorrente de herança e, assim, seriam incomunicáveis em eventual partilha. Em outras palavras, uma sub-rogação de bens.
Nessa situação, havendo efetiva comprovação, estaria excepcionada a comunicação de tais bens entre os companheiros, preservando-se a parcela patrimonial “particular”, a qual estará excluída da partilha – o que também já foi reconhecido em julgamento pelo STJ.


segunda-feira, 17 de outubro de 2016

Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária

REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA

Gustavo Pires Maia da Silva
Sócio de Homero Costa Advogados

No dia 14 de janeiro de 2016, foi publicada a Lei n. 13.254, que dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).
A Instrução Normativa RFB n. 1.627, de 11 de março de 2016, fui publicada no Diário Oficial da União em 15.03.2016, e regulamenta a Lei n. 13.254/2016, que trata do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária – RERCT.
As incertezas políticas e econômicas pretéritas, como inflação alta e o risco de confisco, levaram muitas pessoas a manterem no exterior, patrimônio não declarado à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Banco Central do Brasil.
A Lei n. 13.254/2016 e a IN RFB 1.627/2016 têm como propósito a regularização de valores, recursos, bens e investimentos no exterior que não foram declarados no Brasil. Bens, recursos e direitos devem ser provenientes de atividade lícita.
Conforme dispõe a IN RFB n. 1.627/2016, poderão aderir ao RERCT as pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País em 31/12/2014, que tenham sido ou ainda sejam proprietárias ou titulares de ativos, bens ou direitos em períodos anteriores a esta data.
De acordo com a legislação vigente e que regulamenta a matéria, não poderão aderir ao Regime os detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, bem como os respectivos cônjuges e os parentes consanguíneos e afins, até o segundo grau ou por adoção, ou seja, não podem aderir ao RERCT os funcionários públicos e seus familiares. As vantagens em aderir a este regime especial é a possibilidade do perdão de penalidades ou crimes fiscais.
Para o Poder Público, mais especificamente para o Governo Federal, as vantagens do RERCT são: a possibilidade de maior arrecadação fiscal e maior chance de repatriamento de divisas.
Os interessados em aderirem ao RERCT, deverão apresentar a Declaração de Regularização Cambial e Tributária – DERCAT e, entre outras condições, cumprir com o pagamento integral do imposto sobre a renda, à alíquota de 15% (quinze por cento), e da multa de regularização, em percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto, ou seja, um total de 30% (trinta por cento). São isentos da multa os valores disponíveis em conta de depósito no exterior equivalentes a até R$10.000,00 (dez mil reais). Neste caso o interessado pagará apenas o imposto de 15% (quinze por cento). O contribuinte não é obrigado a trazer os valores e bens regularizados de volta para o Brasil.
Importante ressaltar que o prazo final de adesão ao Regime se encerra em 31 de outubro de 2016.
O Presidente da Câmara Federal, Deputado Rodrigo Maia, defende que o Imposto de Renda e multas incidentes sobre ativos não declarados no exterior, devem ser cobrados sobre o saldo existente no dia 31 de dezembro de 2014, e não sobre a movimentação dos anos anteriores, o que aumenta o incentivo na repatriação.
Por fim, cumpre ressaltar que, de acordo com matéria veiculada no jornal “Valor Econômico”, do dia 14/09/2016, a Câmara dos Deputados articula alterar as regras atuais do RERCT, a partir de votação pelos deputados diretamente em plenário, logo após o primeiro turno das eleições municipais, apesar de o Governo Federal ter se posicionado contrariamente a alterações na lei de regularização de ativos no exterior. Podem ser alterados, além do período de incidência da tributação, os seguintes assuntos: a extensão do prazo de adesão para 16 ou 31 de dezembro - o que é combatido pela Receita e governadores -; determinação de que erros na declaração de bens, como omissão de ativos, não levarão automaticamente na exclusão do programa; e revogação do artigo que impede políticos e parentes, além de servidores públicos, de participarem da regularização.