quarta-feira, 19 de julho de 2017

Causo: Fica a Dica

FICA A DICA

Final de tarde e os advogados foram despachar os memoriais com a Turma Julgadora no horário agendado. Última conferência do texto para sanar eventuais erros de grafia e concordância, envelopes na mão, impressão a jato e rumo ao Tribunal de Justiça. No caminho, mais uma leitura e assinatura do documento. Susto: memoriais impressos “frente e verso”. Já não havia mais tempo hábil para retornar ao Escritório. O que fazer?! Desculpar-se com o Desembargador, em “preliminar” do despacho, é o que restava! “Boa tarde, Excelência, como vai, tudo bem?! Obrigado pela atenção; trouxemos os memorais com os principais tópicos do julgamento para sua análise” foi o início da conversa, quando então, ao entregar o envelope, o advogado já se justificou e desculpou antecipadamente, esclarecendo que teria havido um erro de impressão, todas as folhas estavam impressas “frente e verso”. Já o Desembargador, com a sua habitual ponderação, acalmou o causídico, dizendo: “Nada do que se desculpar, Doutor; afinal todo livro é impresso frente e verso e, nem por isso, perde seu valor!”. Depois desta, fica a dica!

Reforma Trabalhista – da Litigância de Ma-Fé no Processo do Trabalho

REFORMA TRABALHISTA – DA LITIGÂNCIA DE MA-FÉ NO PROCESSO DO TRABALHO


    Orlando José de Almeida
Sócio do Homero Costa Advogados

Daniel de Oliveira Varandas
 Estagiário Homero Costa Advogados



Encontrava-se em tramitação perante o Senado Federal o PLC nº 38/2017, referente à noticiada Reforma Trabalhista, que foi aprovado, e, portanto, segue para sanção ou veto presidencial.

O Projeto, se sancionado pelo Presidente da República, acarretará mudanças significativas na atual legislação trabalhista.  

Dentre as modificações, destacamos a que versa sobre a responsabilidade “do reclamante, reclamado ou interveniente” por litigância de má-fé.

O texto na realidade, em boa parte, é igual ao Projeto de Lei nº 5187/16, de autoria da Deputada Gorete Pereira.

Na justificativa daquele Projeto de Lei a Deputada Gorete Pereira salientou que “pelas facilidades que a atual legislação oferece, nada impede que o trabalhador ingresse com uma reclamação infundada, postulando direitos que já foram satisfeitos pelo seu empregador. Na maioria das vezes em que isso ocorre, não há condenação do trabalhador pela litigância de má-fé.”

E, adiante, realçou que “tal instituto é previsto no Código de Processo Civil – CPC, mas não há previsão expressa na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, omissa quanto a essa matéria. Nesse caso, conforme dispõe o art. 769 da CLT, tais dispositivos do processo comum deveriam ser aplicados subsidiariamente ao processo trabalhista, mas não os são na maioria das vezes.”

Especificamente, quanto às situações que podem ensejar a configuração da litigância de má-fé, no texto aprovado pelo Senado, foram reproduzidas as previsões contidas no Código de Processo Civil.

Com efeito, é considerado litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Quanto às sanções, estas também são semelhantes às fixadas no CPC. As penalidades podem ser aplicadas, até mesmo de ofício pelo Juiz ou Tribunal, aos infratores.

De fato, de forma tímida e subsidiária, tais previsões já estavam sendo observadas na Justiça do Trabalho, conforme pode ser visto, a título ilustrativo, por intermédio das seguintes decisões:

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PROCESSO DO TRABALHO. APLICABILIDADE. O princípio da lealdade processual, com a conseqüente sanção pela conduta temerária ou protelatória da parte, tem plena aplicação no processo do trabalho, que não é infenso às normas subsidiárias do CPC, que regulam a litigância de má-fé, a que se sujeitam indistintamente as partes, nos termos dos arts. 14 a 18 do referido diploma legal. Revista conhecida e não provida. (TST - RR: 3858233519975125555 385823-35.1997.5.12.5555, Relator: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 13/12/2000, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 09/02/2001.)”

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. O exercício irregular do direito de ação, pretendendo o autor o recebimento de valores sabidamente indevidos, configura procedimento temerário, consubstanciado em má-fé processual e autorizador da condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. (TRT-1 - RO: 00003176320125010021 RJ, Relator: Tania da Silva Garcia, Data de Julgamento: 22/10/2013, Quarta Turma, Data de Publicação: 07/11/2013)”

Logo, atualmente na Justiça do Trabalho, são poucas as condenações, principalmente de  trabalhadores, que agem de modo temerário, visando benefícios que não tem direito, razão pela qual o tema merece especial e total atenção.

Aliás, é oportuno trazer a lição do Juiz do Trabalho substituto Cesar Zucatti Pritsch, em sentença proferida perante a 3ª Vara do Trabalho de Canoas/RS: "O Poder Judiciário vive grave crise, em decorrência da insuperável carga de trabalho e insuficiência de recursos humano, em grande medida em razão dos exageros e inverdades das quais frequentemente as partes se valem, em busca de vantagens infundadas (se a parte autora), ou de induzir o juízo a erro para indeferir pleitos legítimos (se a parte ré). Não se pode tolerar tais manobras, sob pena de colocar em risco a própria continuidade da atividade jurisdicional."

Justifica-se, assim, a necessidade da CLT ter regramento próprio, com o objetivo de maior utilização do instituto.


Diante das ponderações acima, o que pode ser concluído é que a condenação por litigância de má-fé tem o condão de tentar evitar o ajuizamento de demandas ou a prática de atos processuais que visem o locupletamento ou o enriquecimento sem causa da parte que age com a intenção de lesar a outra.

Contrato de Namoro

CONTRATO DE NAMORO


Manoella Queiroz Duarte Freitas
Sócia do Homero Costa Advogados

Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio do Homero Costa Advogados


Sabe-se que, atualmente, a configuração de uma união estável depende não apenas de provas de convivência, mas também do propósito de constituição de família, muito embora esse conceito específico esteja sendo objeto de variadas interpretações.

A Lei nº 9.278/96, que regulamentou o art. 226, §3º da Constituição Federal retirou o tempo de convivência para configuração da união estável, que era de 05 (cinco) anos. Com isso, não há mais exigência de prazo “mínimo” para se configurar a união estável, bastando a simples convivência de um casal, de forma pública e duradoura, com o objetivo de constituir família (art. 1.723 do Código Civil).

Diante disso, é possível que um casal de namorados, que ainda não tenha amadurecido esse interesse de constituir família ou deliberadamente não se proponha a tanto, venha a adquirir patrimônio particular, ou seja, com recursos individualizados, sem esforço comum.

Daí, a questão: há risco de comunicação patrimonial de bens adquiridos durante um “simples” relacionamento de namoro? Ou melhor, há como se “proteger” juridicamente dessa presunção?

Em resposta a essa indagação, surgiu o “contrato de namoro”, instrumento que pode ser público ou particular, a ser celebrado por agentes capazes, cujo objeto é lícito, não possui vedação legal, observa a autonomia das vontades e pretende estabelecer formalmente os limites e objetivos de uma relação afetiva, dispondo, até que se prove ou delibere em sentido contrário, sobre o propósito (atual) do casal, preservando-se, com isso, aspectos patrimoniais, reciprocamente, afastando-se os efeitos da configuração de uma união estável, sobre a qual incide residualmente o regime de comunhão parcial de bens (art. 1.725 do Código Civil).

Nesse contexto, o “contrato de namoro” pretende, sobretudo, assegurar que não haja comunicabilidade de patrimônio do casal, em especial daqueles bens adquiridos na constância do relacionamento.

De acordo com a análise de João Henrique Miranda Soares Catan, o contrato terá validade desde que inserida uma cláusula “darwiniana”. Em outras palavras, uma “cláusula de evolução” para estabelecer que, na hipótese de alteração dos propósitos do relacionamento, as partes indicariam o regime de bens sob o qual o iriam se estabelecer e, assim, gerar os efeitos jurídicos pertinentes.

Por sua vez, a previsão por contrato de que o relacionamento se restringiria a um namoro não prevalecerá sobre a realidade (primazia) dos fatos. Em outras palavras, ainda que venha a ser celebrado o “contrato de namoro”, mas seja evidenciado e comprovado judicialmente que o casal mantenha relação de maior complexidade, com propósito de constituição de família, caberá a caracterização da existência de união estável, anulando-se os efeitos do pacto, com os consequentes e legais efeitos, a exemplo dos obrigacionais, tais como os familiares e previdenciários, a título de pensão alimentícia e por morte, e sucessórios (herança).

Importante pontuar também que, assim como o contrato, que, via de regra, é bilateral, o Testamento pode ser considerado um outro meio pelo qual o Testador indique (unilateralmente) que determinada relação limitou-se a um namoro, sem qualquer pretensão de constituição de família.

Sabendo-se que, muitas vezes, o requerimento de declaração de união estável é julgado à revelia de uma das partes, porquanto falecida, o “contrato de namoro” ou a cláusula testamentária que igualmente disponha acerca do relacionamento constitui uma significativa declaração de vontade, a ser levada em consideração pelos julgadores que examinarem a questão e, num cenário de eventual dúvida, pode ser determinante para o julgamento.

Face a tais benefícios, que revestirão seus relacionamentos e patrimônios de maior segurança jurídica, é provável que muitos casais venham a aderir a essa “novidade” jurídica e formalizem, por escrito, o animus de serem apenas “namorados”, evitando-se, com isso, a comunicação de bens e os deveres/direitos derivados.

Justiça Restaurativa – Resolução de Conflitos no Direito Penal

JUSTIÇA RESTAURATIVA – RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO PENAL

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

O sistema-punitivo penal brasileiro encontra-se há muito tempo em completa decadência, tendo como consequência uma sociedade em que prende o indivíduo que comete crimes para tentar finalizar a onda de violência, mas, após o cumprimento de pena, acaba devolvendo esta pessoa à sociedade ainda mais perigosa e violenta, na maioria das vezes.
A ineficiência e a deslegitimidade da Justiça Criminal brasileira é gritante e urge por um novo modelo que consiga ser eficaz na ressocialização dos agentes que entram no sistema criminal.
A atual forma de justiça que temos no âmbito penal é conhecida como Justiça Retributiva, que tem como fundamento de funcionamento a utilização da Ação Penal como meio de resolução de situações tipificadas como crime ou contravenção penal pela legislação brasileira.
Já restou comprovado no nosso sistema criminal, principalmente pelo exponencial aumento da violência no país nos últimos anos, que a utilização do devido processo legal não é capaz de solucionar o problema que gerou a ocorrência de um ato delituoso. A ONU apresentou uma pesquisa demonstrando que apenas no ano de 2015 ocorreram 55.574 homicídios em todo o território brasileiro.
Inclusive, muitas vezes, os conflitos que geram a ocorrência de crimes são advindos de desavenças com pessoas conhecidas ou que fazem parte, até mesmo, da mesma família.
É impossível se esperar que uma sentença penal condenatória ou absolutória consiga colocar um fim a um conflito que é muito mais profundo e complexo do que o processo penal é capaz de absorver. Como dizem, o problema que chega à seara penal é apenas a ponta do iceberg.
Apesar de ainda não ter sido encontrada uma solução eficaz e modificadora deste modelo de sistema penal brasileiro, algumas inovações no que tange à resolução de conflitos foram aparecendo no sistema judiciário, tendo como alternativa mais atual na seara criminal a Justiça Restaurativa.
Este instituto pode ser aplicado a casos de Ação Penal Privada[1], Condicionada à Representação da Vítima[2], bem como a casos em que a pena máxima do ato criminoso não ultrapasse 02 (dois) anos, por possuírem menor ou médio potencial ofensivo.
O objetivo deste método é, através de um profissional capacitado para realizar a intervenção entre as partes envolvidas, intervir nos conflitos de natureza deontológica e existenciais, para conseguir definir a base do problema e assim tentar colocar fim à divergência entre as partes.
O grande diferencial entre a Justiça Restaurativa e a Retributiva, é que a primeira busca entender o ponto principal do conflito, para resolvê-lo entre a vítima e o autor do delito, buscando extinguir a possibilidade de uma reincidência. Enquanto a segunda não se preocupa com o que gerou o conflito, mas apenas em penalizá-lo.
A Justiça Restaurativa já vem sendo aplicada em muitos casos que chegaram ao Poder Judiciário, porém não é preciso que o problema se torne uma Ação Penal para que possa ocorrer a resolução do conflito através deste instituto, podendo as partes procurarem um profissional capacitado, de forma extrajudicial, para buscarem a solução de seus problemas.


[1] Ação Penal Privada: É interposta pela pessoa ofendida em desfavor do autor do delito. Não há interferência do Ministério Público. A ação é interposta por um advogado contratado pela vítima, e não pelo órgão acusador do Estado. Atualmente, esta ação é possível em casos de crimes contra a honra.
[2] Ação Penal Condicionada à Representação: Esta ação é apresentada pelo Ministério Público – órgão acusador do Estado – porém, exige expressa manifestação da vítima, demonstrando interesse de ver o autor do delito processado pelo crime cometido, para que seja possível a sua instauração.

A (Im)Prescindibilidade da Representação da Vítima em Crime de Injúria Racial

A (IM)PRESCINDIBILIDADE DA REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA EM CRIME DE INJÚRIA RACIAL


Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Advogada Associada do Homero Costa Advogados


O Código Penal (CP) prevê em seu art. 140, parágrafo 3º o crime de Injúria Racial, que consiste na ofensa à honra decorrente de atos relacionados à raça, cor, etnia ou religião.

A Lei nº 12.033/2009 alterou a classificação do crime de Injúria Racial, ao incluir à redação do art. 145 do CP o parágrafo único, determinando que o referido crime deverá ser processado mediante o oferecimento de representação da vítima, isso porque este crime é de Ação Penal Condicionada à Representação da Vítima.

Em crimes em que a Ação Penal encontra-se condicionada a uma manifestação da vítima, é imprescindível que o oferecimento da denúncia venha acompanhado da representação do ofendido, de maneira que fique expressa a vontade deste em prosseguir com uma Ação Penal em desfavor do autor do delito.

O que se tem percebido é o reiterado descumprimento de tal disposição pelos órgãos Julgadores, sendo pacificado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal de que a representação prevista no art.145, parágrafo único do CP é mera formalidade, bastando que haja qualquer depoimento ou mínimo indício de vontade da vítima para autorizar o oferecimento da denúncia pelo órgão acusador.

Sendo pressuposto da Ação Penal Condicionada à Representação evidenciada pela legislação federal, é possível dizer que o Judiciário ao dispensar essa “formalidade” vem ignorando o que foi previamente estabelecido pelos legisladores brasileiros.

O grande problema é que com o desuso de tal previsão legal, não há apenas violação de legislação federal, mas verifica-se também a transformação de uma Ação Penal que é Condicionada, em uma Ação Penal que se torna Incondicionada, pois este novo entendimento dá o “direito” ao Órgão Acusador de dispensar o requerimento da vítima, em uma espécie de ação em que esta é pré-requisito para a sua instauração.

Ainda sobre essa ótica, vê-se que os princípios do Juiz Natural e do Promotor Natural, que preveem a imparcialidade de ambos para o cumprimento do devido processo legal, estão sendo violados. A não aplicação do disposto no art. 145, parágrafo único do CP, certamente faz com que esses princípios sejam esquecidos, havendo uma confusão entre os papéis de todos os envolvidos em uma Ação Penal.

Nesta questão, o questionamento que se faz, diante do posicionamento adotado pelos Tribunais, é o seguinte: De que adianta a existência da previsão legal se os aplicadores do direito ignoram-na? A lei existe, e deve ser cumprida.

A representação não deveria ser tratada como mera formalidade, podendo ser vista como dispensável. Isso porque, ao dispensa-la mostra-se um completo descumprimento da legalidade, cerceando a oportunidade de defesa do réu e, ainda, viabilizando uma futura condenação sem o preenchimento de requisito legal.

É inadmissível que os Tribunais fechem os olhos a um artigo de lei tão significante, reduzindo a zero a importância de um instrumento que representa a livre e espontânea vontade da vítima de interpor uma Ação Penal e ver processada a pessoa que proferiu ofensas à sua honra, autorizando assim, a ação do Ministério Público.


Não é possível aceitar que a aplicação ou não da legislação federal se torne uma faculdade do Órgão Acusador ou até mesmo do Poder Judiciário, é um poder-dever. O dispositivo legal é claro acerca da necessidade de oferecimento da representação por parte da vítima, por se tratar de Ação Penal Pública Condicionada, devendo, portanto, ser respeitado pelos órgãos responsáveis pela aplicação e fiscalização da legislação brasileira.