segunda-feira, 27 de março de 2017

Promessa Cumprida

PROMESSA CUMPRIDA


Viaja o advogado mineiro para a Bahia com o objetivo de distribuir uma carta precatória para citação do devedor de uma execução. Ao desembarcar em terras nordestinas, o advogado é surpreendido com uma greve do judiciário local, deflagrada naquele mesmo dia. Num primeiro momento, a preocupação, afinal tempo é dinheiro. Chegou a planejar um despacho e tentar com o presidente do Tribunal de Justiça local para expor a situação e, quem sabe, conseguir uma autorização para cumprir seu mister, mas foi impossível o acesso ao presidente. Contudo, nova ideia! Tomou um taxi e foi, pessoalmente, para o endereço onde deveria ser cumprida a precatória. Lá chegando, por volta do meio dia, se apresentou ao devedor: “Bom dia! Meu nome é ..., sou advogado de Minas Gerais e vim aqui porque o Senhor tem “alguns problemas” com um de meus Clientes lá de Minas. Podemos conversar? Consegue falar com seu advogado agora? ” O empresário baiano surpreendeu-se com a postura franca do advogado mineiro e o convidou para almoçar. Conversa vai, conversa vem, o devedor prometeu o pagamento da dívida em 15 dias. “Eu volto, heim!”, disse o advogado mineiro, que, diante do cenário de greve local, não podia fazer muito mais do que aquilo naquele momento. Passados os 15 dias, dinheiro na conta (inclusive com as despesas da viagem)! Moral da história: nem sempre o que parece ser o caminho certo, é o mais eficaz. Missão cumprida!

Possibilidade da Prisão antes do Trânsito em Julgado

POSSIBILIDADE DA PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia de Homero Costa Advogados

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII definiu que “que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o chamado Princípio da Presunção de Inocência.

Em concordância com este direito individual e fundamental, o Código de Processo Penal, em seu artigo 283, reafirma que a prisão de um indivíduo só poderá ocorrer após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, bem como nas hipóteses de exceção dos casos de flagrante delito ou das prisões cautelares dentro dos padrões do artigo 312 do mesmo código.

Logo, a única interpretação possível das legislações vigentes é que a prisão só pode ser aplicada em casos excepcionais ou de condenação confirmada sem possibilidade de outro recurso.

Contudo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal passou a aplicar entendimento contraditório a estas previsões, afirmando que, após a confirmação da condenação na segunda instância, mesmo cabendo ainda recurso para os Tribunais Superiores, o Magistrado pode iniciar a execução da pena com a consequente prisão do acusado.

A maioria dos Ministros entendeu que não haveria violação aos artigos supracitados, pois não há nos Tribunais Superiores discussões sobre os fatos e as provas de autoria e materialidade, sendo essa fase de análise jurídica encerrada na segunda instância.

Porém, como dito pela Ministra vencida Rosa Weber, “Se a Constituição, com clareza, em seu texto vincula o princípio da presunção de inocência a uma condenação transitada em julgado, não vejo como possa chegar-se a uma interpretação diversa.”

Mesmo que a matéria que será discutida nos Tribunais Superiores seja apenas de direito, ainda existe a possibilidade de mudança na sentença condenatória, por exemplo, por violação constitucional ou afronta a expresso texto de lei.

O que se verifica, com isso, é que o guardião da constituição, em tempos de notória crise político-institucional, aumento de criminalidade e anseio da população brasileira por “justiça”, há uma mudança de paradigma, por força da pressão pública em relação a alguns casos, e não análise jurídica, ignorando os direitos fundamentais e individuais de cada um, que podem ser eventualmente envolvidos em alguma situação e, por isso, dependerem de um processo devidamente julgado.

É compreensível que, em tempos de incertezas políticas, com um grande número de protestos sociais de diversas formas e origens, o Estado comece a tomar medidas como tais, em todas as esferas de poder, para tentar amenizar os ânimos sociais.

Contudo, a grande questão é: quando se iniciam mudanças como a debatida, em manifesto prejuízo de direitos fundamentais, em prol de uma pressão social, o resultado por ser futuramente amargo à própria sociedade, porque, ao invés de, com isso, haverá insegurança jurídica e não “justiça” propriamente dita; afinal, o Estado começa a retaliar os direitos essenciais à vida, como a liberdade, aumentando, ao final, inevitavelmente, a insatisfação social.


Criação de Bônus para Auditoria-Fiscal do Trabalho – Quanto Maior o Número de Autuações, Maior é a Remuneração

CRIAÇÃO DE BÔNUS PARA AUDITORIA-FISCAL DO TRABALHO – QUANTO MAIOR O NÚMERO DE AUTUAÇÕES, MAIOR É A REMUNERAÇÃO


   Orlando José de Almeida
          Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

     Raiane Fonseca Olympio
     Advogada associada no Homero Costa Advogados


Em dezembro de 2016 foi editada a Medida Provisória nº 765, que estabeleceu um bônus para os Auditores-Fiscais do Trabalho por “eficiência e produtividade”. Na verdade quanto maior o número de autuações aplicadas e quitadas maior será o bônus.

A respeito do assunto dispõe o artigo 15 da Medida Provisória:

“Art. 15. Ficam instituídos o Programa de Produtividade da Auditoria-Fiscal do Trabalho e o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Auditoria-Fiscal do Trabalho, com objetivo de incrementar a produtividade nas áreas de atuação dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho.
(...)
§ 2o O valor global do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Auditoria-Fiscal do Trabalho será definido pelo Índice de Eficiência Institucional, mensurado por meio de indicadores de desempenho e metas, estabelecidos nos objetivos ou no planejamento estratégico do Ministério do Trabalho.
(...)
§ 4o A base de cálculo do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Auditoria-Fiscal do Trabalho será composta por cem por cento das receitas decorrentes de multas pelo descumprimento da legislação trabalhista, incluídos os valores recolhidos, administrativa ou judicialmente, após inscrição na Dívida Ativa da União.
§ 5o O valor global do Bônus a ser distribuído aos beneficiários do Programa corresponde à multiplicação da base de cálculo do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Auditoria-Fiscal do Trabalho pelo Índice de Eficiência Institucional.”

O bônus será composto, portanto, “por cem por cento das receitas decorrentes de multas pelo descumprimento da legislação trabalhista, incluídos os valores recolhidos, administrativa ou judicialmente, após inscrição na Dívida Ativa da União”.

Noutro norte, é bom lembrar que o Decreto nº 4.552/2002 especifica, em seu artigo 18, quais são as atribuições dos Auditores-Fiscais do Trabalho. Vale realçar que a função primordial é a de verificar junto aos empregadores o cumprimento da legislação trabalhista, sendo que em caso de desconformidade deverão aplicar multas, observando-se, naturalmente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No rol das atividades destacam-se:

“Art. 18.  Compete aos Auditores-Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional:
(...)
VII - apreender, mediante termo, materiais, livros, papéis, arquivos e documentos, inclusive quando mantidos em meio magnético ou eletrônico, que constituam prova material de infração, ou, ainda, para exame ou instrução de processos;
VIII - inspecionar os locais de trabalho, o funcionamento de máquinas e a utilização de equipamentos e instalações;
(...)
X - notificar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho para o cumprimento de obrigações ou a correção de irregularidades e adoção de medidas que eliminem os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores, nas instalações ou métodos de trabalho;
XI - quando constatado grave e iminente risco para a saúde ou segurança dos trabalhadores, expedir a notificação a que se refere o inciso X deste artigo, determinando a adoção de medidas de imediata aplicação;
XII - coletar materiais e substâncias nos locais de trabalho para fins de análise, bem como apreender equipamentos e outros itens relacionados com a segurança e saúde no trabalho, lavrando o respectivo termo de apreensão;
XIII - propor a interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou o embargo de obra, total ou parcial, quando constatar situação de grave e iminente risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, por meio de emissão de laudo técnico que indique a situação de risco verificada e especifique as medidas corretivas que deverão ser adotadas pelas pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, comunicando o fato de imediato à autoridade competente;
XVIII - lavrar autos de infração por inobservância de disposições legais;”

E para desenvolver o mister, como é de conhecimento geral, o Auditor-Fiscal do Trabalho, que exerce cargo público, é muito bem remunerado. De fato, a remuneração dos Auditores é bem superior à média auferida pelos trabalhadores comuns no Brasil portadores de cursos superiores.

Com efeito, ao que nos parece, não se justifica a criação de bônus para aumentar os vencimentos, principalmente nesse momento de crise que o País atravessa, em vários segmentos, especialmente o econômico.

Além disso, a aplicabilidade prática dessa nova política de estímulo à eficiência e produtividade, poderá em certas ocasiões gerar abusos com o decorrente aumento das punições.

Em contrapartida, medidas como estas, na verdade, provocam um desestímulo àqueles que já investem ou desejam investir no País, e, consequentemente, deixam de contribuir para a redução do alto índice de desemprego.

Vale destacar que provavelmente irá aumentar também o número de processos administrativos e judiciais visando corrigir eventuais distorções em razão da aplicação de multas indevidas ou que deixarem de observar, por exemplo, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade já informados, o que contribuirá para abarrotar os nossos Tribunais.

Diante das considerações acima, mesmo sem aprofundar na discussão, pode-se concluir que se trata de tema que já vem gerando polêmicas, motivo pelo qual é importante que o Governo busque alguma alternativa visando impedir a implementação definitiva dessa bonificação, evitando, com isso, consequências negativas e reais que certamente poderão advir do ato, como é a hipótese de ajuizamento de medidas judiciais, o que servirá para assoberbar ainda mais o Judiciário.




A Declaração de Inconstitucionalidade pelo STF da Inclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS

A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF DA INCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

  Gustavo Pires Maia da Silva
          Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

O Programa de Integração Social - PIS foi instituído pela LC 7/70 para, em relação às empresas comerciais ou mistas, ser exigido sobre o faturamento, à alíquota de 0,75% (que foi alterada para 0,65% por intermédio da Lei nº 9.715/1998). A LC 7/70 foi recepcionada pela Constituição da República. Já a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, por sua vez, foi instituída pela LC 70/91, com fulcro no artigo 195, I, da Constituição Federal (CF), também para incidir sobre o faturamento mensal, à alíquota de 2%.
Em 28.11.1998, foi publicada a Lei nº 9.718 que, para fins de apuração do PIS e da COFINS, ampliou o conceito de faturamento para que fosse entendido como receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas” (artigo 3º, caput e parágrafo 1º, Lei n. 9.718/98).
Contudo, apenas em 15.12.1998 (ou seja, após a Lei nº 9.718/98) é que foi promulgada a Emenda Constitucional nº 20, que acresceu o termo “receita” ao inciso I do artigo 195 da CF.
O Pleno do STF, ao julgar diversos Recursos Extraordinários, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, consolidando o entendimento de que o PIS e a COFINS, até a EC nº 20/98, somente poderiam incidir sobre o faturamento, que deveria ser entendido como “o produto das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, ainda que delas não seja expedida uma fatura”.
Paralelamente, foi instituído o regime não-cumulativo para o PIS (Lei nº 10.637/2002) e para a COFINS (Lei nº 10.833/2003) com relação a determinadas pessoas jurídicas de direito privado. De acordo com esta sistemática, o PIS e a COFINS seriam devidos sobre as receitas de vendas de seus produtos, às alíquotas de 7,6% e 1,65%, com direito à dedução de créditos.
Nesse contexto, foi publicada a Lei nº 12.973/2014, que determinou expressamente que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o total das receitas auferidas no mês, sendo que o total das receitas compreenderia a receita bruta de que trata o artigo 12 do DL nº 1.598/77. Além disso, a Lei nº 12.973/14 incluiu o §5º ao artigo 12 do DL nº 1.598/77 para consignar que “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do artigo 183 da Lei nº 6.404/76, das operações previstas no caput, observado o disposto no §4º”.
O legislador ordinário deixou clara a sua opção pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ocorre que, na Sessão do dia 15/03/2017, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
No julgamento acima mencionado, prevaleceu o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.
Importante ressaltar que, quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão (é a possibilidade de atribuição de efeitos ex nunc ou pro futuro a uma decisão em sede de controle de constitucionalidade que originariamente teria efeito retroativo - ex tunc), a Ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração a serem opostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Frise-se, por fim, que o entendimento manifestado pelo STF poderá refletir nas ações que abordam a necessidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que este imposto também não corresponde ao conceito de receita e faturamento.

sexta-feira, 3 de fevereiro de 2017

Causo: Missão Dada é Missão Cumprida

MISSÃO DADA É MISSÃO CUMPRIDA

O dia-a-dia dos profissionais da atividade jurídica não é fácil.
Dois estagiários foram acionados pelo advogado responsável por uma causa para realizarem um protocolo de uma contestação cujo prazo era fatal.
Antes dos estagiários darem início à “missão” o advogado teve tempo de contar a estória da “Missão à Garcia”.
Vale lembrar que já eram 17h40min e que o Tribunal de Justiça do Estado fica a mais ou menos 10 km do escritório.
Ouvida a estória, já aflitos, os estagiários decidiram ir de carro, porque um deles que já foi piloto de Kart e poderia cumprir o mister com maior eficiência e rapidez, preservando a segurança de ambos no cumprimento da “missão”.
Foram então correndo até o carro.
O estagiário passageiro, quando foi entrar no carro correndo, simplesmente deixou a petição cair dentro do bueiro e lá ela ficou.
Os ponteiros do relógio marcavam 17h45min e os estagiários voltaram correndo ao escritório para que outra petição fosse impressa.
O trajeto, entre escritório e Tribunal, virou um desafio para os estagiários.
Fato é que chegaram a tempo e realizaram o protocolo dentro do prazo.

Com ares de vitória e com os corações acelerados, os estagiários retornaram ao Escritório com mais uma missão cumprida.