sexta-feira, 5 de maio de 2017

Novas Disposições Legais a Respeito das Gorjetas

NOVAS DISPOSIÇÕES LEGAIS A RESPEITO DAS GORJETAS

   Orlando José de Almeida
          Sócio no Homero Costa Advogados

     Raiane Fonseca Olympio
  Advogada associada no Homero Costa Advogados

A Consolidação das Leis Trabalho – CLT disciplinava as gorjetas no caput e no § 3º, do artigo 457, nos seguintes termos:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (Vide Lei nº 13.419, de 2017)
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
O Col. Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretar a norma acima, por intermédio da Súmula 354, reconheceu que as gorjetas deveriam integrar à remuneração, mas não serviram de base de cálculo do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semana remunerado.
Todavia, em março de 2017 foi publicada a Lei 13.419, que estabeleceu mudanças significativas para os garçons e profissionais que estão sujeitos ao recebimento de gorjetas, ficando disciplinado o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
A Lei acrescentou ao art. 457, da CLT, alguns parágrafos e incisos, sendo que os seus principiais aspectos serão adiante abordados.
O legislador determinou expressamente que as gorjetas, pagas diretamente ao funcionário, bem como aquelas cobradas pelo estabelecimento, não constituem receita dos empregadores, mas destinam-se aos empregados.

As normas sobre a distribuição e o rateio das gorjetas entre os beneficiários, devem ser fixadas em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
Na falta de instrumento coletivo de trabalho ou na hipótese de negativa do sindicato dos empregados em participar da negociação, os critérios de rateio e distribuição serão definidos em Assembleia Geral dos Trabalhadores, conforme artigo 612, da CLT.
Quando existir a previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, será permitido aos empregadores inscritos em regime de tributação federal diferenciado, como é o caso do Simples Nacional, a retenção de 20% da arrecadação correspondente, ou a retenção de 33% para as empresas em regime normal de tributação. O objetivo da norma é o custeio dos “encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador”.
Consta da mencionada Lei que o empregador ficará obrigado a indicar nos contracheques dos empregados o percentual a ser quitado a título de gorjeta, sendo que na Carteira de Trabalho, além da indicação do percentual deverá ser anotada a média dos valores da parcela recebida nos últimos 12 meses.
Destaca-se que ao ser ultrapassado o prazo de 12 meses de concessão do benefício, se o empregador suprimir a gorjeta, a média do valor anotado na CTPS passará a incorporar o salário, salvo disposição em contrário fixada em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
A Lei estipula que para as empresas com mais de 60 (sessenta) funcionários será constituída comissão de empregados, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, com o objetivo de promover a fiscalização da regularidade da cobrança e da distribuição da gorjeta. E, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical com a mesma finalidade.
Saliente-se que os empregadores que não cumprirem o disposto na Lei ficarão obrigados a pagar ao trabalhador uma multa no valor equivalente à 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso salarial da categoria, com observância do contraditório e da ampla defesa. E a multa será triplicada no caso de reincidência.
A nova Lei entra em vigor em 13 de maio de 2017 e deverá ser cumprida pelos empregadores imediatamente, sob pena de sofrerem as sanções mencionadas.

Diante das considerações acima, trata-se a nova Lei de grande mudança a respeito do pagamento das gorjetas, uma vez que além de aumentar o ganho dos profissionais que recebem a parcela, certamente contribuirá para o aumento da arrecadação tributária.



Ao Dirigir Alcoolizado Causando Uma Morte, o Acusado Teve a Vontade de Matar?

AO DIRIGIR ALCOOLIZADO CAUSANDO UMA MORTE, O ACUSADO TEVE A VONTADE DE MATAR?

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia de Homero Costa Advogados

O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prevê em seu artigo 302 que aquele que na direção de veículo automotor matar alguém sem a intenção de fazê-lo – homicídio culposo -, poderá ser submetido à pena de prisão de 02 a 04 anos, além da suspensão ou proibição de uso da carteira nacional de habilitação (CNH).

A previsão de que o delito seria culposo e não doloso se dá pelo fato de que o homicídio tenha sido resultado de algum ato negligente, imperito ou imprudente do agente que conduzia o veículo.

Até o ano de 2008, o inciso V do parágrafo 1º deste artigo prescrevia que o homicídio culposo no trânsito aumentaria a pena de um terço até a metade se o agente estivesse sob a influência de álcool, substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.

Em vista do grande número de acidentes e mortes provocadas no trânsito por agentes que dirigiam veículos automotores sob o efeito de álcool, em 2008, foi promulgada a Lei nº 11.705, que revogou o mencionado inciso, deixando uma lacuna e abrindo a possibilidade para novas interpretações no sentido da condenação por alguém que tenha causado uma morte no trânsito por dirigir embriagado.

Neste sentido, mesmo não havendo mais previsão legal sobre o homicídio ocorrido por embriaguez no volante, ainda há no CTB a previsão de que aquele que causa uma morte, ao dirigir um veículo, se enquadra nos termos do homicídio culposo, conforme determinado no citado artigo 302.

A partir deste momento, verificando a lacuna aberta sobre o homicídio por embriaguez ao volante, o órgão acusador passou a denunciar os agentes que cometiam este delito por homicídio doloso – que tem intenção de matar –, nos termos do artigo 121 do Código Penal, alegando que indivíduos que ingeriam bebida alcoólica e posteriormente iniciavam a condução de um veículo automotor, causando a morte de outra pessoa, tinham sim a intenção de matar.

Isso quer dizer que foram surgindo novos entendimentos no sentido de que aquele que dirige após ingerir bebida alcoólica possui a intenção de cometer um homicídio no trânsito.

Neste caso, o dolo, no qual os agentes vêm sendo denunciados, seria o chamado de “eventual”, que significa que o agente sabia que poderia causar um homicídio ao dirigir alcoolizado, assumindo o risco se ocorresse de fato alguma morte.

Ocorre que tal interpretação é em muito equivocada, pois, neste sentido, foi deixada de lado a chamada “culpa consciente”, por meio da qual o agente acaba por cometer um delito não intencional, que ele saberia que poderia vir a ocorrer, contudo, acreditava piamente que não o causaria.

Ora, de fato, existem indivíduos que podem sim utilizar de um veículo como meio para cometer um homicídio e de bebidas alcoólicas ou entorpecentes para “criar a coragem” de fazê-lo.

Porém, é impossível presumir que qualquer pessoa que ingere bebida alcoólica antes de dirigir, de fato, possui a intenção de matar alguém, se consequentemente o faz.

Logo, mesmo que o artigo 302 do CTB não possua mais a previsão de que o homicídio por dirigir embriagado seja culposo, este é claro ao dizer que se houver homicídio no trânsito este será definido como culposo e não doloso, independentemente do uso de bebida alcoólica ou não, podendo ser imputado ao agente apenas a culpa consciente, na qual ele sabia que poderia causar um acidente, porém acreditava que não o causaria.

Apesar da sabedoria dos nossos Julgadores quanto à culpa consciente, o dolo eventual e as respectivas aplicações aos casos concretos, os julgamentos de casos de homicídio por embriaguez ao volante vêm tomando o rumo da aplicação do dolo eventual, por fruto da pressão midiática, social e dos nossos órgãos acusadores.

Este entendimento da aplicação do dolo eventual foi criado com base na ideia de que a previsão de penalidade do artigo 302 do CTB seria branda ao caso de homicídio por embriaguez ao volante. Por isso a necessidade atual da utilização da estratégia de aplicação do dolo eventual com o discurso de não se poder tolerar a impunidade em casos como estes.

Em recente julgamento, em 16 de fevereiro de 2017, o 1º Tribunal do Júri do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou um Réu a 6 anos e 3 meses de prisão por homicídio com dolo eventual.

Este caso restou conhecido pela mídia mineira, pois o Réu acabou gerando uma morte, ao colidir o seu veículo de frente com o da vítima no momento em que dirigia alcoolizado e na contramão de uma grande avenida da capital mineira.

A defesa, neste caso em concreto, foi baseada inteiramente nesta ausência da possibilidade de concluir que, ao dirigir alcoolizado causando uma morte, o acusado tinha a completa e consciente vontade de matá-lo. Apesar de ter sim infringido a legislação de trânsito, a conclusão de que ocorreu um homicídio com intenção de matar é incabível ao caso.

Infelizmente, vemos que o caminho que está sendo seguido pelo Poder Judiciário é exatamente o de ignorar a previsão do Código de Trânsito Brasileiro para aplicar novos entendimentos que ferem uma antiga legislação federal, em prol de gerar a falsa sensação de um Estado punitivo que não tolera ou facilita a impunidade.








Causo: Advogado não Desiste Nunca!

CAUSO: ADVOGADO NÃO DESISTE NUNCA!

Um advogado precisava de obter uma cópia para seu cliente de um inquérito policial que se encontrava em uma delegacia da polícia civil para a continuidade da investigação.

Nos autos, ainda não existia procuração que dava poderes àquele advogado para atuar naquele inquérito, até mesmo porque ainda não se sabia se seria de fato necessária a atuação em favor do cliente naquela investigação.

Sendo assim, ele verificou que o inquérito não possuía nenhum tipo de sigilo judicial, logo, conforme previsão legal do Estatuto dos Advogados, a procuração para vista ou obtenção de cópia de autos era completamente desnecessária.

Ao chegar à delegacia, o advogado informou à escrivã que gostaria de ter acesso aos autos e de fazer cópia destes no balcão do próprio cartório da delegacia. De imediato, a escrivã informou que, devido à regra interna daquele recinto, as cópias não poderiam ser feitas se não houvesse a procuração.

Calmamente, o advogado informou que, por força da previsão em lei federal, não havia necessidade alguma de instrumento de mandato, porque não inexistia sigilo naquele inquérito. Muito irritada com a afirmativa do advogado, a escrivã tomou os autos da mão deste e lhe informou que o desacato à autoridade policial era crime e que, pelo desaforo, o advogado nem sequer teria vista dos autos em cartório.

Um pouco surpreendido, mas entendendo que ainda não era comum o conhecimento de todas as prerrogativas da advocacia por servidores públicos, o advogado agradeceu o atendimento da escrivã e saiu do cartório.

No mesmo momento, entrou em contato com a seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de sua cidade, solicitando auxílio àquela delegacia em questão para que pudesse obter as cópias que necessitava.

Prontamente, o setor de Prerrogativas da OAB iniciou uma série de diligências para tal fim: a primeira foi uma ligação diretamente à escrivã que restou infrutífera, sendo que esta informou que não faria nada sem a autorização do delegado; a segunda, então, foram uma série de ligações ao delegado de plantão – contato este de difícil êxito porque o delegado se encontrava em um presídio naquele momento.

Neste meio tempo, o advogado entrou em contato com a Corregedoria da Polícia Civil, solicitando auxílio para conseguir finalizar a sua diligência. Porém, foi informado de que, infelizmente, os corregedores nada poderiam fazer se este não realizasse uma reclamação por escrito na Corregedoria contra a escrivã para a instauração de um procedimento administrativo.

Sabendo que isso não resolveria o seu problema, o advogado decidiu partir para outro caminho enquanto aguardava novo contato do pessoal do setor de Prerrogativas da OAB. Retornou à Delegacia para conversar com o policial responsável pelo seu funcionamento durante o período em que o delegado estivesse em diligência externa.

No momento em que aguardava para conversar com o policial responsável, o advogado recebeu uma ligação da OAB informando que haviam conversado com o delegado e que este havia sim autorizado a realização da diligência, sendo que este informou que ligaria para a escrivã para ordenar a liberação dos autos.

O advogado, então, correu até o cartório para verificar se o delegado já havia feito a ligação e recebeu a resposta da escrivã de que este estava sim ligando para ela, porém ela não o atenderia. Sem perder tempo em uma tentativa de conversar com a escrivã – pois parecia ser em vão –, o advogado retornou a aguardar para falar com o policial responsável de plantão.

Quando este o atendeu, restou perplexo pela proporção em que a problemática havia tomado; ligou para o delegado para confirmar a autorização e foi até a escrivã, ordenando-a a liberar os autos.

Sem demonstrar boa vontade e um pouco irritada, a escrivã entregou os autos ao advogado, que realizou a diligência de cópia em 15 minutos, mas que precisou de uma tarde para alcançar o respeito das prerrogativas profissionais, que existem e estão previstas em Lei Federal em prol da Sociedade e dos Cidadãos.

Moral da história: advogado é brasileiro legítimo, não desiste nunca!


Sucessão Empresarial e Responsabilidade Tributária

SUCESSÃO EMPRESARIAL E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Gustavo Pires Maia da Silva         Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

O artigo 133 do Código Tributário Nacional – CTN, Capítulo IV, trata da Responsabilidade Tributária, sendo que na Seção II está disciplinada a Responsabilidade dos Sucessores. De acordo com o dispositivo mencionado, temos que:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Em observância ao dispositivo transcrito, percebe-se, facilmente, que a norma tem como objetivo principal a proteção das Fazendas Públicas.
Em regra, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial ocorre quando uma pessoa jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial e continua a exploração econômica da atividade, com a mesma ou com outra razão social.
O fundo de comércio é composto tanto por bens materiais como imateriais.
De acordo com o artigo 133 do Código Tributário Nacional a continuidade da exploração pelo adquirente e pelo alienante gera responsabilidade para ambos os lados, ou seja, exclusiva do adquirente ou subsidiária do alienante, dependendo da situação.
No caso de o adquirente continuar a exploração da atividade, responderá integralmente pelos tributos relativos ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido devidos até a data do ato, isso se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, nos termos do inciso I, do artigo 133, do CTN.
Por outro lado, se o adquirente continuar a exploração da atividade, e o alienante também prosseguir na exploração, ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão, o alienante responde subsidiariamente com o adquirente, nos termos do inciso II, do artigo 133, do Código Tributário Nacional.
A responsabilidade tributária por sucessão é aplicada somente com relação aos tributos devidos até a data da aquisição do estabelecimento.
A regra geral é que a sucessão empresarial gera sucessão patrimonial e, consequentemente, sucessão tributária.
Pode-se concluir que a criação do artigo 133 do CTN teve, como dito anteriormente, o condão de proteger o erário nas hipóteses de alienação de um estabelecimento e disciplinar qual a consequência tributária para o adquirente. A responsabilidade não ampara todo e qualquer tributo da empresa adquirida, mas aquele relativo ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato sucessório.


A Dupla Cidadania e o Visto Americano

A DUPLA CIDADANIA E O VISTO AMERICANO


Thayná Bastiani e Maria Eduarda G. de Carvalho Pereira Vorcaro
Sócias de Homero Costa Advogados


Tenho dupla cidadania (brasileira e italiana) e quero viajar para os Estados Unidos. Preciso providenciar visto americano?
Essa é uma dúvida recorrente.
De fato, o brasileiro que deseja visitar os Estados Unidos, seja a turismo, trabalho ou estudo, deve necessariamente apresentar o visto americano.
Contudo, tal exigência não se aplica ao cidadão italiano.
Isto porque, a Itália se enquadra no limitado rol de países absorvidos pelo “Programa de Isenção de Vistos”, Visa Waiver Program (VWP), um projeto do governo americano, introduzido em 1986 com a finalidade de facilitar as viagens de curta duração para nacionais de países com baixos índices de imigração ilegal nos Estados Unidos.
Uma destas facilidades, é a dispensa da apresentação de visto a viajantes internacionais qualificados, desde que permaneçam no país por período inferior a 90 (noventa) dias.
Essa exceção foi aberta apenas aos 38 (trinta e oito) países que, segundo critérios de segurança americanos, possuem baixa taxa de recusa de vistos de não imigrantes, além de baixa violação às leis de imigração.
Assim, o cidadão italiano, elegível para viajar sem o visto, terá apenas de obter uma autorização de viagem aprovada através do Electronic System for Travel Authorization (ESTA), um sistema automatizado utilizado para determinar a elegibilidade dos visitantes para viajar aos Estados Unidos pelo Visa Waiver Program (VWP).
Trata-se de uma espécie de solicitação online, a ser preenchida pelo próprio viajante ou por terceira pessoa em nome deste, na qual se fornece dados pessoais básicos, informações sobre o passaporte e informações sobre eventuais doenças transmissíveis, prisões, condenações por determinados crimes, dentre outras.
Importante destacar que o ESTA não é um visto e, por isso, não cumpre os requisitos legais e regulamentares para substituí-lo nos casos em que é exigido (como, por exemplo, para residência ou estudo).
Isso significa dizer que tal autorização supre somente o visto para “turismo, férias e lazer”. Assim, caso um cidadão italiano almeje realizar negócios, assumir uma vaga de emprego ainda que temporária, ou até mesmo realizar cursos ou intercâmbios, não será dispensado da obrigação de solicitar os vistos específicos para tanto.
As solicitações aprovadas do ESTA terão validade de 2 (dois) anos, ou até que o passaporte do viajante expire, o que ocorrer primeiro.
Desta forma, os brasileiros dotados de cidadania italiana, ao desejarem ingressar em território norte americano, podem sair do Brasil mediante apresentação do passaporte brasileiro e, chegando aos Estados Unidos, apresentar o passaporte italiano.
Assim, indispensável, entretanto, que a autorização para viagem tenha sido concedida pelo governo americano com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas.
Por fim, cumpre ressaltar que o Governo Italiano, suas Embaixadas e Consulados, não possuem quaisquer ingerências sob as normas governamentais americanas, as quais devem ser observadas antes e durante a visita.